אמר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ואם נקבה מאתים, וילדה זכר נוטל מנה ואם ילדה נקבה מאתים.
כתב המ״מ דמה שהרמב״ם קבע ההלכה בשכ״מ הוא כדברי הר״י מיגש דא״א להעמיד המשנה בבריא דאי נמי קנו מידו אין מטבע נקנה בחליפין ועוד אסמכתא היא דאם ילדה קאמר ועוד דקנין דברים בעלמא הוא ונחלקו עליו דקנין מהני דשוה מנה קאמר ויטול לא מיקרי קנין דברים, ויש מן הגדולים שאמרו דאפי׳ באתן לך לא מיקרי קנין דברים, כל זה הביא המ״מ מדברי הרשב״א וכתב ע״ז וצ״ע באתן לך היאך יקנה שהרי נתבאר פ״ד דהכותב בשטר אתננו לא קנה, ואפשר לדעתם עדיף קנין משטר עכ״ל המ״מ ולפי דבריו משמע דלדעת הרמב״ם לא מהני קנין על אתן, ובאמת מבואר בדברי הרמב״ם פי״א מהל׳ מכירה הל׳ ג׳ דבאומר אם תלך עמי לירושלים אתן לך בית זה לא קנה משום אסמכתא, והוכיח מזה הרמב״ן דסובר דמהני קנין אתן הבאתי דבריו שם, איברא דמהל׳ זו אין מקום להוכיח דהא סיים שם הרמב״ם וכתב אע״פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי, וכונתו שהחזיק ע״פ התנאי הקודם שאמר לו אם תבוא תלך ותחזיק, אלא דמ״מ מוכח כן שם בהל׳ ו׳ שכתב וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן אע״פ שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה וכו׳ אע״פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה, ומוכח דדוקא משום דין אסמכתא לא קנה אבל קנין אתן מהני.
אכן אכתי קשה דהא זה מבואר להדיא דשטר לחוד לא מהני על אתן כמו שהוכיח המ״מ מהא דכותב בשטר אתננו לא קנה והרי לא הזכיר הרמב״ם שם שקנו מידו אלא אע״פ שהן בעדים ובשטר, וצריך לומר דכונתו בשטר בקנין ולא חש לבאר דכיון דלא כתב דמהני הקנין, אלא דלא מהני משום אסמכתא לכן קיצר בדבריו וסמך ע״ז שבשטר רגילים להקנות ומ״מ לא מהני, וביותר נראה דהרמב״ם לא נחת כאן לבאר כאן דרכי הקנינים באיזה אופן נעשה הקנין אלא באיזה אופן מתקיימים התנאים דקנין בתנאי שאינו מעכשיו הוי אסמכתא, ולכן כתב דכן כל תנאים שמתנין בנ״א ביניהם אע״פ שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה הוי אסמכתא, ומה שכתב אע״פ שהן בעדים ובשטר היינו אף שביררו דבריהם בעדים ובשטר מ״מ אמרינן דלא סמכה דעתו להקנות, אבל לא ביאר כאן דרכי הקנין שבאמת לבד קנין סודר אפשר גם קנין כסף דהתנו ביניהם בתנאי עסק שהיה ביניהם, אלא דמ״מ נשמע מדבריו דמהני קנין על אתן וכמש״כ הרמב״ן, וכן הוכחתי שם בהל׳ י״א דשיטת הרמב״ם דמהני קנין על אתן.
ובמה דחלוק דין שטר מדין קנין דשטר לא מהני על אתן וקנין מהני נראה דמצינו בכה״ג דהיכי דאין החיוב ברור מהני קנין ולא מהני שטר וכמו בערב אחר מתן מעות, ועיין מה שכתבתי בפי״א מהל׳ מכירה הל׳ ט״ו ומשום דשטר צריך להיות ההתחייבות מסויים וברור, ולכן ה״נ באתן אף דהוא ברור מ״מ כיון שלא כתב מתחייב אני ליתן לא אמר בלשון חיוב ברור אלא בלשון הבטחה, ולכן היכי דקנו מיניה עושה הקנין לגדר התחייבות דאף דקנין אינו מגדר כסף ועמש״כ בפכ״ט מה׳ מכירה הל׳ ט׳ מ״מ עכ״פ הוא בדמיון לגדר כסף כדאמר בגמ׳ בב״מ למ״ד בכליו של קונה א״כ מוכח דנתחייב עבור הסודר ליתן אבל בשטר אמרינן דאינו אלא הבטחה ואינו התחייבות כלל.
אלא דמ״מ נראה דאין הוכחה מדסובר הרמב״ם דמהני קנין אתן דצריך שיהיה מהני קנין אם אמר בלשון יטול, דאתן הוא עכ״פ התחייבות על עצמו שמחוייב ליתן, אבל יטול אינו התחייבות וגם לא לשון הקנאה, ומש״ה שפיר אפשר לומר דלא מהני אלא בשכ״מ ולא בבריא, ובמה שכתב המ״מ דאין מטבע נקנה בחליפין ושנחלקו בזה דשוה מנה קאמר הנה בהל׳ י״ב מוכח להדיא דשכ״מ שאמר כתבו ותנו לפלוני מנה אמרינן דשוה מנה קאמר כמש״כ הלח״מ ע״ש.

(יב-יג) שכ״מ שאמר כתבו ותנו לפלוני מנה ומת קודם שיכתבו ויתנו לו אין כותבין ואין נותנין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. ואם אמר כתבו כדי ליפות כח המקבל כגון שאמר תנו מנה לפלוני ואמר ואף כתבו ותנו לו הרי אלו כותבין וחותמין ונותנין לאחר מיתה.
השגת הראב״ד שכ״מ שאמר תנו מנה לפלוני עד כותבין ונותנין לאחר מיתה א״א אני וחבירי אומרים ואפי׳ כתבו מחיים [לפי שהעדים] שלוחים הם וכיון שהשולח מת מעשה השליחות בטל שהרי לא נתקיים מעשה השליח אפי׳ שעה אחת מחיים עכ״ל.
המ״מ מפרש בכונת הראב״ד בהשגתו דאפי׳ נכתב ונמסר מחיים לא מהני דסובר דאינו חלה המתנה אלא לאחר מיתה ולפיכך השטר בטל, וע״ז כתב בדעת הרמב״ם דכיון שנכתב ונמסר מחיים דינה כמתנת בריא, והכ״מ כתב דגם דעת הראב״ד דאם נמסר מחיים מהני, וכן מבואר בטור בשמו וגם כונת הרמב״ם כן, והנה בכונת הראב״ד ודאי מוכח כדברי הטור דהא כתב דהחסרון הוא שלא נתקיים מעשה השליח מחיים וכדברי הכ״מ, אלא שיש כאן מקום עיון בעיקר הך דינא דמדברי המ״מ מבואר עכ״פ דטעמא דמהני בנכתב ונמסר מחיים הוא משום דהוי כמתנת בריא, אבל אם היה דינה כמתנת שכ״מ לא מהני אפי׳ נמסר מחיים דכיון דדעתו להקנותו בשטר אין שטר לאחר מיתה, ויש לעיין בדעת המ״מ דאין לומר דהוא סובר דזה מיירי במתנת שכ״מ במקצת כמו דמשמע כיון דאמר מנה ולא כל נכסיו ולכן סובר דכיון דנמסר מחיים הוי כמתנת בריא, דא״כ למה צריך לומר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר תיפוק ליה דמתנת שכ״מ במקצת בעי קנין, וע״כ צריך לומר דמיירי היכי דמוכח להדיא שנתן במתנת שכ״מ, וכמש״כ הרמב״ם בהל׳ י׳ מתנת שכ״מ שכתוב בה קנין בין שהיתה במקצת נכסיו בין שהיתה בכל נכסיו חוששין לה שמא לא גמר להקנותן אלא בשטר, והואיל ומתנה זו לא תקנה אלא לאחר מיתה, ואין שטר לאחר מיתה והרי המתנה בטלה, וכתב הכ״מ דהכונה במגלה דעתו שמחמת מיתה הוא נותן, ובכה״ג איירי כאן בהל׳ י״ב והרמב״ם אינו מפרש כפי׳ רשב״ם במתנת שכ״מ שכתוב בה קנין דמיירי במתנת שכ״מ בכולה, וכן מבואר בחדושי הרמב״ן דכן מפרש הרמב״ם וכיון דעכ״פ מיירי היכי דגילה דעתו שנותן בתורת מתנת שכ״מ או במצוה מחמת מיתה ועיין מה שנכתוב בזה בהל׳ י״ז א״כ מהיכי פשיטא להמ״מ דאם כתב ומסר מחיים דודאי דינה כמתנת בריא.
והנה במתנת שכ״מ שכתוב בה קנין בהל׳ י׳ לא הוזכר דוקא שלא נמסר מחיים, ומשמע דאפי׳ שטר המתנה ביד המקבל המתנה בטילה דהא סתם מתנת שכ״מ אפשר ג״כ שתמסר להמקבל מחיים כדאיתא בב״מ דף י״ט ע״ב בשכ״מ דבר מיהדר הוא וכו׳ ואמליך ולא יהביה ניהליה והדר כתביה לאינש אחרינא ויהביה ניהליה וכו׳, וכיון דאפשר גם במתנת שכ״מ שתמסר להמקבל מחיים הו״ל לפרש בהל׳ י׳ דדוקא אם עוד לא נמסר, ובלשון הגמ׳ להרשב״ם דמפרש במתנת שכ״מ בכולה אין להקשות דאין נ״מ דאפי׳ נמסר יכול לחזור, אבל להרמב״ם דמפרש במקצת אם נימא דאם כתב ומסר לא מהני מה דמוכח שנותן במתנת שכ״מ א״כ הו״ל לפרש, ומלשון המ״מ שכתב דהו״ל כמתנת שכ״מ במקצת ובקנין שאינו יכול לחזור בו היה משמע דסובר דאף אם היה בכל הנכסים כיון שנכתב ונמסר מחיים אין בו דין מתנת שכ״מ כלל, אבל זה נסתר מסוגיא מפורשת דב״מ הנ״ל שהביאו זה התוס׳ והרא״ש דאפי׳ אם נמסר מחיים יכול לחזור.
והנה הרא״ש כתב דמה דאמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה היינו דוקא היכי דלא מטא שטרא לידיה מחיים, אבל אם מסר לו השטר מחיים לא בעי יפוי כח אם נכתב השטר בלשון צואה כדרך שכ״מ שמצוה אל ביתו דאינו עומד אלא לראיה אבל אם נכתב השטר בלשון מתנה שכתב בו שדי נתונה לך ומסר השטר לידו אז לא מהני בלא יפוי כח מידי דהוי אקנין דאף שנעשה הקנין מחיים לא מהני ואמרינן אין שטר לאחר מיתה, עכ״ד בקיצור ולא ביאר הכרח לחילוקו ונראה משום דסובר דמה דאמר שמואל מתנת שכ״מ שכתוב בה קנין וכו׳ דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה זה מיירי אפי׳ נמסר השטר מחיים, אבל מה דאמר ר׳ אלעזר שכ״מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו׳, מוכח דאם כתבו ונתנו מחיים מהני, ולכן הוצרך לחלק דזה מיירי דכתבו בלשון צואה, עכ״פ למדנו מדברי הרא״ש דיש שני גדרים בדין אין שטר לאחר מיתה היכי דנתנו בתורת מתנה גמורה לא מהני אפי׳ נמסר מחיים כיון דעכ״פ יש בזה דין מתנת שכ״מ דאין דעתו להקנות אלא בשטר ולאחר מיתה, אבל כשכותב בלשון צואה אז לא מהני הך סברא אלא לומר דדעתו דשטר הצואה לא יחול אלא ע״י מסירת השטר אבל אין דעתו להקנות בשטר ולכן אם מסרו השטר מחיים מהני צואתו בדין מתנת שכ״מ.
איברא דלפי״מ שכתבתי דהרא״ש מפרש הא דמתנת שכ״מ שכתוב בה קנין גם בנכתב ונמסר מחיים והא דכתבו ותנו מנה לפלוני ומת דוקא בלא נמסר מחיים קשה דא״כ מה פריך בגמ׳ דשמואל אדשמואל כיון דהם ענינים נפרדים דבמימרא קמא הא מיירי בשטר מתנה ולא מהני אפי׳ נמסר מחיים משום דדעתו להקנות דוקא ע״י השטר, אבל הא דאמר כתבו ותנו מנה לפלוני דאמר שמואל כותבין ונותנין הא מיירי בשטר צואה דאין דעתו להקנות ע״י השטר, וא״כ מנלן דבזה צריך שמואל לסבור כר׳ אלעזר דאם לא מסרו השטר מחיים אין דעתו להקנות גם בתורת מתנת שכ״מ, וצ״ל דהגמ׳ סבר דמ״מ חד טעמא לתרווייהו דאם נימא דסתם שכ״מ דעתו להקנות בכל אופן ולא מספקינן באופן שאינו מועיל א״כ גם בשטר מתנה שכתוב בה קנין היה לנו לומר דאף שמתורת שטר קנין לא מהני כיון דדעתו לאחר מיתה מ״מ יועיל מדין מתנת שכ״מ דבודאי דעתו להקנות, וכיון דסבר שמואל דאמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, א״כ ה״נ בשטר צואה כיון דאמר כתבו ותנו צריכין אנו לומר נמי הך ספיקא שמא לא גמר להקנות המתנת שכ״מ כדינה אלא בשטר והיינו כשימסרו השטר להמקבל מתנה.
והנה הרא״ש מפרש דמימרא דרב יהודא אמר שמואל שכ״מ שכתב כל נכסיו לאחרים אע״פ שקנו מידו אם עמד חוזר דאוקימנא במיפה את כחו דמיירי נמי בשטר צואה, אבל לולי דבריו היה אפשר לומר דדוקא הא דכתבו ותנו מנה לפלוני מיירי בשטר צואה, אבל הא דכתב כל נכסיו לאחרים כיון שקנו מידו מיירי בשטר מתנה, ובזה היה מיושב מה דהקשה רבא לר״נ דשמואל אדשמואל מהך מימרא דהא כבר הקשו מקודם ממימרא דשמואל דאמר כותבין ונותנין ואוקימנא במיפה את כחו, ואי נימא דרבא לא ידע מאוקימתא דבמיפה את כחו א״כ היה לו להקשות ממימרא קמייתא דכותבין ונותנין, אבל לפי״ז נוכל לומר דרבא באמת הוי סבר דמהא דכותבין איכא לשנויי דהוא אופן אחר ולא שייך להקשות על מתנת שכ״מ שכתוב בה קנין, ולכן הקשה מהך מימרא דכיון שקנו מידו ודאי הוי שטר מתנה ור״נ אוקים ליה גם זה במיפה את כחו אבל לדידן קיי״ל כסתמא דגמ׳ דגם בשטר צואה צריך מיפה את כחו.
אכן כל זה בארנו בדעת הרא״ש אבל בדברי הרמב״ם קשה לומר דכונתו כדעת הרא״ש דכיון שסתם דבריו וכתב שכ״מ שאמר כתבו ותנו משמע דאפי׳ כונת השכ״מ הוא שיכתבו לפלוני שטר מתנה ולא דוקא בשטר צואה.
לכן נראה בדעת הרמב״ם שמחלק בין שטר מתנה בלא קנין לשטר שכתוב בו קנין וה״ה קנין בלא שטר, דשטר מתנה לחוד אינו מוכח דדעתו להקנות דוקא ע״י השטר וכיון דהוא מתנת שכ״מ אמרינן דדעתו להקנות כדין שכ״מ שנקנה בלא קנין והקנין חל לאחר מיתה, ומה דאמרינן אין שטר לאחר מיתה אינו אלא לענין זה שאם אמר כתבו ותנו אמרינן דעכ״פ דעתו היה שלא יגמר המתנת שכ״מ אלא אם יכתבו ויתנו לו השטר מתנה, ולכן אין נותנין לו לאחר מיתה אפי׳ נכתב מחיים אבל אם נכתב ונמסר מחיים מהני בדין מתנת שכ״מ, אבל כשהקנה בקנין או בשטר שכתוב בו קנין אמרינן דדעתו להקנות עיקר ההקנאה בשטר ולכן לא מהני אפי׳ יכתבו ויתנו מחיים והוא ממש כסברת הרא״ש אלא שאין אנו צריכין לחלק בין שטר מתנה לשטר צואה.

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה יב]

(יד-טו) שכ״מ שכתב כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום אם עמד חוזר, ואפי׳ קנו מידו כדי ליפות כחו, בין שהקנה נכסיו לאחד בין שכתבם לשנים, שאומד דעתו הוא שלא נתן זה הכל אלא שנתכוון שלא יקנו כלום אלא לאחר מותו. שייר כלום לעצמו בין קרקע בין מטלטלין הרי זו מתנה במקצת וסתמה כמתנת בריא שקונה מזמן הכתיבה, לפיכך אינו חוזר, והוא שקנו מידו שמתנת שכ״מ במקצת צריכה קנין בין עמד בין לא עמד.
השגת הראב״ד שכ״מ שכתב כל נכסיו מתנה סתם וכו׳ עד כמתנת בריא וכו׳ א״א ואם שייר צריכה קנין כי בלא קנין אינה כלום, עכ״ל:
דברי הראב״ד אינם מובנים במה שבא כאן להוסיף על דברי הרמב״ם דהא כתב כן והוא שקנו מידו שמתנת שכ״מ במקצת צריכה קנין בין עמד בין לא עמד והוא כלשון הגמ׳ מתנת שכ״מ במקצת בעיא קנין ואע״ג דמת, ונראה בכונת דבריו משום דהרמב״ם התחיל בדין דאינו חוזר וע״ז כתב והוא שקנו מידו שמתנת שכ״מ במקצת צריכה קנין, ואפשר לפרש דבריו בהך דינא דאמרינן דמתנת שכ״מ שדינה כמתנת בריא שאם עמד אינו חוזר צריכה קנין, ומ״מ אפשר דגם בלא קנו מידו נשאר דין מתנת שכ״מ שתיקנו חכמים שתתקיים כדי שלא תטרוף דעתו עליו, ואף דסיים הרמב״ם בדבריו בין עמד בין לא עמד אפשר לפרש דקאי על מה שכתב אינו חוזר ואשמעינן דבין עמד בין לא עמד אינו חוזר, שלא נאמר דאף דדינה כמתנת בריא וקונה מזמן הכתיבה ולא אחר מיתה וממילא אינו יכול לחזור זהו בלא עמד, אבל בעמד איכא אומדנא דאדעתא דהכי לא נתן, לכן כתב בין עמד בין לא עמד דאפי׳ עמד אינו יכול לחזור והוא בלשון זו ואצ״ל זו, לכן הוסיף הראב״ד דבלא קנין אינה כלום אפי׳ מת ולא חזר בו כדאיתא בגמ׳ בסתמא דמתנת שכ״מ במקצת בעיא קנין ואע״ג דמת, ובדברי הרמב״ם ודאי צריך ג״כ לפרש כן דמה שכתב בין עמד בין לא עמד לא קאי על הא דאינו חוזר אלא על הא דצריכה קנין, וע״ז כתב דאפי׳ לא עמד דבלא קנין אינה מתקיימת כלל.

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה יד]

(טז-יז) בד״א בשנתן סתם שהרי אנו אומדין דעתו ואומרין הואיל ושייר לא נתכוון אלא להקנות לו מחיים במתנת בריא. אבל אם נתן לו המקצת בפירוש במתנת שכ״מ שאינו אלא לאחר מיתה אינו צריך קנין ואם עמד חוזר ואם לא עמד קנה זה המקצת, ואם היה בה קנין לא קנה אא״כ היה מיפה כחו כמו שבארנו.
השגת הראב״ד אבל אם נתן לו המקצת בפי׳ במתנת שכ״מ וכו׳ עד קנה זה המקצת, א״א זהו המצוה מחמת מיתה, עכ״ל.
המ״מ כתב על דברי הרמב״ם ד׳ הגמ׳ מצוה מחמת מיתה לא בעיא קנין והוא דמת, אם עמד חוזר אע״ג דקנו מיניה, פי׳ קנו מיניה ליפות כחו עכ״ל, מבואר דמפרש כדעת הראב״ד אבל קשה לבאר כן דעת הרמב״ם דהא בהל׳ כ״ג כתב הרמב״ם וז״ל, שכ״מ שצוה מחמת מיתה כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר דבר זה מכלל דבריו אע״פ שקנו מידו במקצת אם עמד חוזר, וקשה לפי פירושו של המ״מ בתרתי חדא דאם בא לבאר גדר מצוה מחמת מיתה היה לו לכתוב זה כאן כיון שביאר דין מצוה מחמת מיתה, ועוד דעיקר דינא שכתב שם דמצוה מחמת מיתה אם עמד חוזר אע״ג דקנו מיניה, כבר מבואר כאן בהלכה זו דמה שכתב כאן אינו צריך קנין ואם עמד חוזר ע״כ דאם עמד חוזר הוא גם על קנו מיניה דהא דבריו הם על הלכה ט״ו וט״ז שכתב שייר כלום לעצמו וכו׳ לפיכך אם עמד אינו חוזר והוא שקנו מידו שמתנת שכ״מ במקצת צריכה קנין וכו׳ וע״ז הוא שכתב כאן אבל אם נתן לו המקצת בפי׳ במתנת שכ״מ שאינו אלא לאחר מיתה אינו צריך קנין ואם עמד חוזר, ומבואר דהך ואם עמד חוזר קאי גם על קנו מידו דבזה הוא שבא להוציא ממה שכתב בהל׳ ט״ו דאם עמד אינו חוזר, ולבד כל זה קשה דלא הזכיר כאן כלל מצוה מחמת מיתה.
ונראה פשוט דכאן אין כונת הרמב״ם לדין מצוה מחמת מיתה, ודבריו הם כפשוטם דאם נתן בפירוש במתנת שכ״מ והיינו שאמר בשעת מתנתו שהוא נותן זה בתורת מתנת שכ״מ ודאי כונתו שיהיה לזה דין מתנת שכ״מ שאינה אלא לאחר מיתה ולא מהני על זה מה שקנו מידו כמו דלא מהני במתנת שכ״מ בכולה, אח״כ ראיתי שכבר כתב כן הכ״מ בהל׳ ב׳ שכתב אבל אם שייר מקצת צריך קנין אא״כ נתן אותו מקצת בפי׳ בתורת מתנת שכ״מ וכמו שביאר רבינו בפרק זה, ובפרק ט׳ הל׳ ט״ו במה שכתב הרמב״ם שכ״מ שכתב לזה וחזר וכתב לאחר האחרון קנה שיש לו לחזור עד שימות בין בכל בין במקצת, וכתב הכ״מ שהטור כתב ע״ז ולא נהירא דמתנת שכ״מ במקצת דינה כמתנת בריא לכל דבר ואינו יכול לחזור בו, וע״ז כתב הכ״מ דמשכחת במתנת שכ״מ במקצת שיכול לחזור בו כגון שבשעה שנתן לו אותו מקצת אמר שהוא נותנו לו בתורת מתנת שכ״מ דכל כה״ג יכול לחזור בו, כמו שכתב רבינו בפ״ח ומבואר דמפרש כדברינו, ואני תמה בזה על הגר״א ז״ל בסי׳ ר״נ במה שכתב המחבר בסעיף ז׳ דין מצוה מחמת מיתה, ובסעיף ט׳ דין נתן בפירוש במתנת שכ״מ וכתב הגר״א ע״ז, כפול לעיל ס״ז ושם העתיק לשון הטור וכאן לשון הרמב״ם, ודבריו הוא ע״פ דרכו של המ״מ, אבל לפי דברי הכ״מ בעצמו הם שני ענינים ובצדק קבע זה המחבר לשני סעיפים.
אכן לא ביאר הכ״מ מקור דברי הרמב״ם בזה דדין מצוה מחמת מיתה מפורש בגמ׳ אבל מנ״ל להרמב״ם הך דינא ואף דהוא מסתבר בסברא מ״מ אין דרך הרמב״ם לכתוב בסתם מה שאינו מפורש בגמ׳, ונראה דבאמת דברי הכ״מ שהבאתי אף דבעיקרם בבאור דבריו בהלכה זו הם מוכרחים כמו שכתבתי, אבל בבאור דבריו שם בפרק ט׳ אין מספיקים במה שכתב דמשכחת שבשעה שנתן לו אותו מקצת אמר שהוא נותנו לו בתורת מתנת שכ״מ, וזה אינו מיושב כלל דזהו אוקימתא בדברי הרמב״ם והיה לו לפרש דהוא בכה״ג, ועוד דאח״כ בהל׳ י״ח כתב הרמב״ם נתן מקצת נכסיו וקנו מידו ואח״כ נתן כולן לאחר וכו׳ ואם מת ראשון קנה, וכתב הכ״מ פי׳ כשנתן סתם שהוא כמתנת בריא, וזה תימה דכיון דבהל׳ ט״ו מיירי דמפרש שהוא במתנת שכ״מ היה לו לפרש דמיירי כאן בנתן סתם, ועוד דגם בהל׳ י״ז כבר מוכח דמיירי באופן שאינו יכול לחזור בו דכתב השני קנה, אבל הראשון לא קנה בין שעמד בין שמת ומוכח דהשני קנה אפי׳ עמד, ונמצא דאין כאן הפסק בדבריו דהל׳ ט״ז היא סיפא דהל׳ ט״ו ונמצא דבהל׳ ט״ו ט״ז מיירי במפרש והל׳ י״ז י״ח בסתם ואין זה דרך הרמב״ם כלל וכה״ג הוא אוקימתא גם במשנה לומר רישא במפרש וסיפא בסתם.
לכן נראה לבאר דעת הרמב״ם דבמתנת שכ״מ שהיא כתובה בתורת מתנת שכ״מ בלשון כדקציר ורמי בערסיה אמרינן דבודאי נתן זה בתורת מתנת שכ״מ דאם לא כן למה הוצרכו העדים לכתוב שהיה שכ״מ, ולכן אין אנו צריכין שום בירור לזה, אבל בסתם מתנה שנתן שכ״מ שהעדים מעידים בע״פ בזה מחלקינן דאם הוא בכל הנכסים אמרינן דאף שלא אמר בפי׳ שהוא נותן בתורת מתנת שכ״מ בודאי נתן בתורת מתנת שכ״מ וכונתו לאחר מיתה, וכמו שכתב הרמב״ם בהל׳ י״ד שאומד דעת הוא שלא נתן זה הכל אלא שנתכוין שלא יקנו כלום אלא לאחר מותו, אבל בנתן מקצת אין לנו שום הוכחה והוי כשאר מתנת בריא ואין נ״מ בזה שהוא שכ״מ, ובזה מבואר מה שכתב הרמב״ם בהל׳ י׳ מתנת שכ״מ שכתוב בה קנין בין שהיתה במקצת הנכסים בין שהיתה בכל נכסיו חוששין לה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, וכתב ע״ז המ״מ דמה שכתב בין שהיתה במקצת הנכסים הוא במגלה דעתו שמחמת מיתה הוא נותנן, וכבר כתבתי דזה דוחק לאוקמי דברי הרמב״ם שכתב בסתם דמיירי במצוה מחמת מיתה, והכ״מ לא כתב כאן כלום.
וראיתי בב״י שהטור הקשה גם כאן דהא מתנה במקצת היא כמתנת בריא, וכתב ע״ז הב״י דמיירי גם כאן שמפרש שבמתנת שכ״מ הוא נותנן, וכבר כתבתי דגם זה הוא אוקימתא, אבל לפי דברינו הוא פשוט דכיון דהמתנה היא כתובה כדין מתנת שכ״מ אין ספק שיש לה דין מתנת שכ״מ.
ובזה מבואר דבריו בפ״ט דבהל׳ ט״ו ט״ז דמיירי במתנת שכ״מ הכתובה ודאי דינה כמתנת שכ״מ ואפי׳ היא במקצת הנכסים, אבל בהל׳ י״ז י״ח לא כתב הרמב״ם שכ״מ שכתב אלא נתן דבהל׳ י״ז כ׳ שכ״מ שחזר במקצת חזר בכל, כיצד נתן כל נכסיו וכו׳ ובהל׳ י״ח כ׳ נתן מקצת נכסיו, ולכן שפיר דבמקצת נכסיו הוי כמתנת בריא.
ועכשיו מבואר כבר מקור ההלכה במה שחידש הרמב״ם דמלבד דין מצוה מחמת מיתה יש עוד אופן דאפי׳ במקצת נכסיו דינה כמתנת שכ״מ בשנתן בפי׳ בתורת מתנת שכ״מ דזהו מדברי הגמ׳ במה דפליגי רב ושמואל במתנת שכ״מ שכתוב בה קנין דהרשב״ם פי׳ דמיירי במתנת שכ״מ בכולה, והרמב״ם בהל׳ י׳ כתב דבין שהוא במקצת הנכסים בין שהוא בכל הנכסים, ומשום דמה דאמרינן מתנת שכ״מ ודאי דינה כמתנת שכ״מ ומזה מוכח דאם מפרש הוי מתנת שכ״מ וכנ״ל.
ולפי דברינו מבוארים דבריו בהל׳ כ׳ במה שכתב שכ״מ שנתן הנכסים שהדבר גלוי שהן כל נכסים שיש לו ה״ז כמתנה במקצת ואם קנו מידו ועמד אינו חוזר דהוא מדברי הגמ׳ שכ״מ שכתב כל נכסיו לאחרים, והרמב״ם שינה בלשונו וכתב שכ״מ שנתן הנכסים והוא משום דסתם שכ״מ שכתב משמע דהיינו שכתבו העדים במתנת שכ״מ דאף דבהל׳ י״ד כתב ג״כ שכ״מ שכתב כל נכסיו וחלק בין שייר בין לא שייר דבשייר הוי מתנת בריא, הא מפרש להדיא שכתב כל נכסיו מתנה סתם והיינו שמפורש בהמתנה שנתנה בסתם שלא פירש שהוא מתנת שכ״מ.
אלא שצריך לבאר דבריו בהל׳ כ״א שכתב שכ״מ שכתב כל נכסיו לאחרים רואין אם כמחלק כתבם מת קנו כולם עמד חוזר בכולם, ואם כנמלך אחר ששייר חזר וכתב וקנו מידו על כל א׳ וא׳ מת קנו כולם עמד אינו חוזר אלא באחרון, ומבואר דהראשונים דין מתנת בריא יש להם, והנה כאן הא כתב הרמב״ם שכ״מ שכתב כל נכסיו וא״כ לכאורה נסתרו דברינו דהרמב״ם סובר דסתם מתנה הכתובה בתורת מתנת שכ״מ דינה כמתנת שכ״מ אפי׳ היא מתנה במקצת נכסים, אך באמת אין כאן סתירה דהא כתבנו בטעמא דמילתא משום דכיון דהיה בה קנין למה הוצרכו העדים לכתוב שהוא מתנת שכ״מ וע״כ דנתנה בתורת מתנת שכ״מ, אבל כאן כיון שכתבו העדים בשטר מתנה אחד כל הנכסים שחלק, וא״כ אם נתברר שכתבם כנמלך והראשונים הם במקצת והאחרון הוא בכולה, אין כבר ראיה ממה שכתבו העדים המתנה בתורת מתנת שכ״מ דהא צריכים היו לכתבה בשביל האחרון, וא״כ הדר אוקמה אדינא שהראשונים קנו במתנת בריא כיון שהיה בהן קנין, והאחרון דינו כמתנת שכ״מ.
ומבואר בזה מה שכתב בפ״ט הל׳ כ״ד מי שמת ונמצא מתנה קשורה על ירכו אע״פ שהוא בעדים וקנו מידו ליפות כח אלו שנתן להם שכתב ע״ז המ״מ דמיירי במתנת שכ״מ בכולה וזהו לשיטתו דדוקא במצוה מחמת מיתה מהני במקצת, וכאן א״א לפרש כן דבגמ׳ הוזכר סתם דייתיקי, אבל לפימש״כ דכיון שכתובה בדין מתנת שכ״מ וכדאיתא בגמ׳ בלשון דייתיקי לכן גם במתנה במקצת דינה כמתנת שכ״מ, ומה שכתב שם הל׳ ז׳ גר שיש לו בן שאין הורתו בקדושה וכו׳ אינו יכול ליתן לו כל נכסיו במתנת שכ״מ לא כל נכסיו ולא מקצתן דמוכח דשייך מתנת שכ״מ במקצת שיהיה דינה כמתנת שכ״מ, ולא הזכיר הרמב״ם כאן לכתוב אלא ליתן צריך לומר דכיון שכתב במתנת שכ״מ הרי מבואר דבאופן זה מיירי שנותן בפי׳ בדין מתנת שכ״מ.

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה טז]